Niet langer btw-heffing voor betaalde inzet van bestuurder?
De bezoldiging van bestuurders en toezichthouders en hun fiscale positie vraagt al geruime tijd om aandacht. Een recent arrest werpt nieuw licht op de praktijk, we lichten dit hier verder toe.
De bezoldiging van bestuurders en toezichthouders en hun fiscale positie vraagt al geruime tijd om aandacht. Een recent arrest van het Hof van Justitie EU (HvJ EU) van 21 december 2023 (C-288/22, TP, Administration de l’enregistrement, des domaines et de la TVA) werpt nieuw licht op de praktijk zoals in Nederland aan de orde. Naar onze indruk zullen veel ingehuurde bestuurders en hun opdrachtgevers hierdoor de btw-gevolgen van hun afspraken moeten herzien. Voor (gedeeltelijk) btw-vrijgestelde opdrachtgevers biedt de jurisprudentie een kans op kostenbesparing, voor de bestuurders een kans op administratieve lastenverlichting. We lichten dit kort toe.
Volgt de ingehuurde bestuurder de positie van de toezichthouder?
Waar eerdere jurisprudentie uit 2019 en 2020 al duidelijk maakte dat veel bezoldigde commissarissen en toezichthouders vanuit btw-optiek in die hoedanigheid geen activiteiten verrichten als zelfstandig btw-ondernemers, lijkt met dit nieuwe arrest ook de ingehuurde bestuurder in een vergelijkbare positie te kunnen verkeren. De betaalde inzet van de bestuurder leidt dan overeenkomstig niet langer tot btw-heffing.
Voor de toezichthouders heeft de Staatssecretaris van Financiën de gevolgen van de jurisprudentie in 2021 voor de Nederlandse praktijk uiteengezet in twee beleidsbesluiten: de lijn daarin is dat de meeste commissarissen en vergelijkbare personen buiten de btw-heffing blijven. Wij verwachten dat hij in de nieuwste Europese rechtspraak aanleiding zal zien om zijn beleid bij te stellen.
Nieuwe rechtspraak
De Europese rechter moest een oordeel vellen over een casus uit Luxemburg. Een advocaat is daar in casu lid van het bestuur van diverse naamloze vennootschappen. In geschil is of hij over de vergoeding die hij voor zijn bestuurswerkzaamheden ontving, Luxemburgse btw is verschuldigd. Hij vindt zelf dat hij zijn werkzaamheden niet zelfstandig verricht en dus btw-heffing niet aan de orde is. De Luxemburgse Belastingdienst ziet dat anders.
Het HvJ EU oordeelt in het voordeel van de advocaat. Het meent dat de werkzaamheden van de advocaat als lid van de raad van bestuur (RvB), niet zelfstandig worden verricht, wanneer hij niet voor eigen rekening en onder eigen verantwoordelijkheid handelt en niet het aan zijn activiteit verbonden bedrijfsrisico draagt. Daarbij is niet van belang dat de advocaat zijn werkwijze zelf vrijelijk bepaalt, zelf de vergoedingen ontvangt waaruit hij zijn inkomen haalt, in eigen naam handelt en niet is onderworpen in een hiërarchische verhouding van ondergeschiktheid.
Duidelijk is dat de vennootschappen in casu de eventuele negatieve gevolgen van beslissingen van de RvB zullen moeten dragen. De advocaat draagt met de inbreng van zijn deskundigheid en knowhow in de RvB van de vennootschap niet het aan zijn activiteit verbonden bedrijfsrisico. Daarbij komt nog dat het RvB-lid met betrekking tot de schulden geen persoonlijke verplichtingen aangaat. Onduidelijk blijft nog of de wijze waarop de vennootschappen hun RvB-lid bezoldigen relevant is. In casu ontving de advocaat tantièmes, maar of een louter forfaitaire honorering en/of combinatie van de beide relevant is, is niet geheel zeker.
Nederlandse praktijk
De Luxemburgse casus voor het HvJ EU valt niet direct of eenvoudig in waarde te schatten naar de Nederlandse praktijken van het honoreren van RvB-leden. Wel lijkt ook in Nederland nagenoeg altijd het gehele gremium van de raad van bestuur verantwoordelijk voor de genomen bestuursbesluiten en draagt de bestuurde rechtspersoon de daarmee gemoeide risico’s (en dus niet de individuele bestuurder).
Een voor de Nederlandse praktijk belangrijke vraag die voorlopig onbeantwoord blijft, is of de conclusies uit de Luxemburgse casus ook gelden wanneer een RvB-lid zijn werkzaamheden verricht op basis van een managementovereenkomst?
Dit lijkt immers eerder de regel dan de uitzondering. In geen geval lijkt de rol te kunnen worden onderschat van de governance waarbinnen RvB-leden actief zijn (statuten, reglementen, overeenkomsten). Onverminderd blijft overeind dat van btw-heffing géén sprake kan zijn wanneer de bezoldiging van een RvB-lid plaatsvindt binnen een dienstbetrekking bij de vennootschap of de instelling waar hij als bestuurder is benoemd.
Overeenkomstig met de eerder gewijzigde btw-positie van commissarissen en toezichthouders wijst de benoeming in natuurlijk persoon van een RvB-lid en diens toelating tot het statutaire orgaan een vennootschap of instelling, op een voor de btw onzelfstandige positie. Aan die benoeming en positie doet de veel voorkomende praktijk niet af waarbij het RvB-lid zijn honorering geniet door daarvoor een factuur uit te laten reiken door zijn eigen vennootschap of door zijn werkgever (‘tussenschuiven’ van een derde partij). Het komt logisch voor wanneer dan ook de positie niet wijzigt van de bestuurder die een partij tussenschuift die zich met de facturatie bezighoudt. Door dit enkele tussenschuiven ontstaat geen wijziging in de btw-positie van het RvB-lid of de duiding van zijn prestatie.
Kansen
Wij verwachten voor de Nederlandse praktijk (op termijn) een goedkeuring die in lijn is met de eerdere beleidsbesluiten uit 2021 voor bezoldigde toezichthouders en leden van diverse commissies. De RvB-leden die voor hun honorering ook na 21 december 2023 onverminderd facturen blijven uitreiken mét vermelding van omzetbelasting, zouden dan overeenkomstig geacht moeten blijven hun werkzaamheden als btw-ondernemer te hebben verricht en op die facturatie (en gemoeid aftrekrecht bij de opdrachtgever) zou dan niet te hoeven worden teruggekomen (tot het moment van een eventuele beleidswijziging).
Voor organisaties die zelf geen btw-belaste prestaties verrichten, vormt de btw-heffing op facturen van opdrachtnemers regulier een kostenpost. Denk hierbij aan vennootschappen, not-for-profit instellingen, (eventueel als ‘ANBI’ erkende) stichtingen en verenigingen die btw-vrijgestelde prestaties verrichten of niet-economische – . veelal gesubsidieerde – activiteiten. In zoverre dus btw-heffing op de facturatie door het RvB-lid kan worden voorkomen, realiseert de organisaties een directe kostenbesparing. Deze jurisprudentie biedt daarmee direct kansen. Overeenkomstig kan de bestuurder worden verlost van de periodieke (administratieve) last van het voeren van een btw-administratie en het verzorgen van btw-aangiften.
Deze kansen zijn niet afhankelijk van de urgentie waarmee de Nederlandse wet- of beleidgever de lijn uit de jurisprudentie overneemt. Belanghebbenden in Europese lidstaten kunnen namelijk een direct beroep doen op de recente HvJ EU-jurisprudentie indien deze in hun voordeel strekt. Ook indien deze (vooralsnog) afwijkt van nationale regelgeving.
Conclusie
Wij adviseren bezoldigde RvB-leden van Nederlandse organisaties om op de hoogte te blijven van hun btw-positie, de impact van HvJ EU-jurisprudentie en eventuele nieuwe beleidsbesluiten. Uiteraard houd u daarvoor onze nieuwsbrieven het beste in de gaten.
Met name echter wanneer btw-heffing over de bezoldiging van de bestuurder een kostenpost vormt, adviseren we graag op korte termijn om een besparing te helpen realiseren. Uiteraard hebben we daarbij oog voor zowel de positie van de organisatie als die van de bestuurder(s).
Neem in dergelijk geval dus tijdig contact op om deze kans niet onbenut te laten.
Heeft u nog vragen?
Neem direct contact op met mr. Jos van Bavel, Fiscalist | Partner (associate) bij HLB Blömer in Nieuwegein.
Stuur een e-mail of bel +31 (0)30 605 85 11
Heeft u nog vragen?
Neem direct contact op met mr. Rutger Jagersma, Belastingadviseur bij HLB Blömer in Nieuwegein.
Stuur een e-mail of bel +31 (0)30 605 85 11
