Niet langer btw-heffing voor betaalde inzet van bestuurder?

De bezoldiging van bestuurders en toezichthouders en hun fiscale positie vraagt al geruime tijd om aandacht. Een recent arrest van het Hof van Justitie EU (HvJ EU) van 21 december 2023 (C-288/22, TP, Administration de l’enregistrement, des domaines et de la TVA) werpt nieuw licht op de praktijk zoals in Nederland aan de orde. Naar onze indruk zullen veel ingehuurde bestuurders en hun opdrachtgevers hierdoor de btw-gevolgen van hun afspraken moeten herzien. Voor (gedeeltelijk) btw-vrijgestelde opdrachtgevers biedt de jurisprudentie een kans op kostenbesparing, voor de bestuurders een kans op administratieve lastenverlichting. We lichten dit kort toe.

Volgt de ingehuurde bestuurder de positie van de toezichthouder?

Waar eerdere jurisprudentie uit 2019 en 2020 al duidelijk maakte dat veel bezoldigde commissarissen en toezichthouders vanuit btw-optiek in die hoedanigheid geen activiteiten verrichten als zelfstandig btw-ondernemers, lijkt met dit nieuwe arrest ook de ingehuurde bestuurder in een vergelijkbare positie te kunnen verkeren. De betaalde inzet van de bestuurder leidt dan overeenkomstig niet langer tot btw-heffing. 

Voor de toezichthouders heeft de Staatssecretaris van Financiën de gevolgen van de jurisprudentie in 2021 voor de Nederlandse praktijk uiteengezet in twee beleidsbesluiten: de lijn daarin is dat de meeste commissarissen en vergelijkbare personen buiten de btw-heffing blijven. Wij verwachten dat hij in de nieuwste Europese rechtspraak aanleiding zal zien om zijn beleid bij te stellen.

Nieuwe rechtspraak

De Europese rechter moest een oordeel vellen over een casus uit Luxemburg. Een advocaat is daar in casu lid van het bestuur van diverse naamloze vennootschappen. In geschil is of hij over de vergoeding die hij voor zijn bestuurswerkzaamheden ontving, Luxemburgse btw is verschuldigd. Hij vindt zelf dat hij zijn werkzaamheden niet zelfstandig verricht en dus btw-heffing niet aan de orde is. De Luxemburgse Belastingdienst ziet dat anders.

Het HvJ EU oordeelt in het voordeel van de advocaat. Het meent dat de werkzaamheden van de advocaat als lid van de raad van bestuur (RvB), niet zelfstandig worden verricht, wanneer hij niet voor eigen rekening en onder eigen verantwoordelijkheid handelt en niet het aan zijn activiteit verbonden bedrijfsrisico draagt. Daarbij is niet van belang dat de advocaat zijn werkwijze zelf vrijelijk bepaalt, zelf de vergoedingen ontvangt waaruit hij zijn inkomen haalt, in eigen naam handelt en niet is onderworpen in een hiërarchische verhouding van ondergeschiktheid.

Duidelijk is dat de vennootschappen in casu de eventuele negatieve gevolgen van beslissingen van de RvB zullen moeten dragen. De advocaat draagt met de inbreng van zijn deskundigheid en knowhow in de RvB van de vennootschap niet het aan zijn activiteit verbonden bedrijfsrisico. Daarbij komt nog dat het RvB-lid met betrekking tot de schulden geen persoonlijke verplichtingen aangaat. Onduidelijk blijft nog of de wijze waarop de vennootschappen hun RvB-lid bezoldigen relevant is. In casu ontving de advocaat tantièmes, maar of een louter forfaitaire honorering en/of combinatie van de beide relevant is, is niet geheel zeker.

Nederlandse praktijk

De Luxemburgse casus voor het HvJ EU valt niet direct of eenvoudig in waarde te schatten naar de Nederlandse praktijken van het honoreren van RvB-leden. Wel lijkt ook in Nederland nagenoeg altijd het gehele gremium van de raad van bestuur verantwoordelijk voor de genomen bestuursbesluiten en draagt de bestuurde rechtspersoon de daarmee gemoeide risico’s (en dus niet de individuele bestuurder).

Een voor de Nederlandse praktijk belangrijke vraag die voorlopig onbeantwoord blijft, is of de conclusies uit de Luxemburgse casus ook gelden wanneer een RvB-lid zijn werkzaamheden verricht op basis van een managementovereenkomst?