Bedrijfsopvolgingsfaciliteit overdrachtsbelasting geldt niet voor rechtspersoon

De overdrachtsbelasting kent een bedrijfsopvolgingsfaciliteit: als een ondernemer zijn onderneming aan één of meer familieleden overdraagt, blijft heffing van overdrachtsbelasting met betrekking tot de verkrijging van de onroerende zaken die behoren tot en dienstbaar zijn aan de overgedragen onderneming achterwege. Aan deze vrijstelling is wel een voorwaarde verbonden die we ook kennen bij de BOF: de onderneming moet door de verkrijger(s) worden voortgezet.

Onroerendezaakrechtspersoon

In 2018 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de vrijstelling eveneens van toepassing kan zijn indien aandelen in een onroerendezaakrechtspersoon (OZR), worden verkregen (ervan uitgaande dat het aanwezige vastgoed als onderneming kwalificeert).

Van een OZR is sprake als een BV voldoet aan een bezitseis én een doeleis. Aan de bezitseis wordt voldaan als meer dan 50% van de totale bezittingen van de rechtspersoon bestaan uit onroerende zaken. Aan de doeleis wordt voldaan als de onroerende zaken voor ten minste 70% dienstbaar zijn aan het verkrijgen, vervreemden of exploiteren van deze onroerende zaken.

De Hoge Raad keek als het ware door de OZR heen: als een directe verkrijging van het vastgoed is vrijgesteld, dan geldt dit ook voor de indirecte verkrijging; een gelijke behandeling dus van een stenentransactie en een aandelentransactie.

Stel nu dat de verkrijger/bedrijfsopvolger van zo’n OZR niet natuurlijk persoon X is (een mens van vlees en bloed), maar een rechtspersoon – X BV - waarvan alle aandelen worden gehouden door X. Geldt de hierboven genoemde doorkijkbenadering dan ook?

Met andere woorden: mag je dubbel doorkijken door de OZR BV en door de verkrijgende BV?

Helaas

Diverse rechtbanken en hoven hebben in 2020 en 2021 beslist dat de doorkijkbenadering uitsluitend ziet op OZR die wordt verkregen en dat de vrijstelling geen toepassing kan vinden als aandelen in een OZR worden verkregen door een BV waarvan de aandelen worden gehouden door de in de vrijstellingsbepaling genoemde personen. Afgelopen maand heeft de Hoge Raad deze jurisprudentie bevestigd. Nu het tarief van de overdrachtsbelasting naar alle waarschijnlijkheid per 1 januari 2023 (verder) wordt verhoogd naar 10%, is het raadzaam om de positie van het vastgoed in een structuur kritisch te bezien, zodat op het moment van toekomstige verkoop (al dan niet binnen de familie) gebruik kan worden gemaakt van de diverse vrijstellingen in de overdrachtsbelasting, o.a. de bovenstaande bedrijfsopvolgingsfaciliteit.